چکیده : 

حضانت نوعی ولایت و سلطنت است بر حفظ و نگهداری و تربیت کودک و مجنون . 

زمانی که پدر و مادر کودک از هم جدا می شوند مسأله حضانت و اولویت هر یک از آنها برای نگداری و سرپرستی فرزند مطرح می شود .

آراء فقها در به سزاتر بودن هر یک از پدر و مادر در سنین کودکی مختلف است ، مشهور فقها برآنند که مادر برای حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شایسته تر است . 

ظاهراً حضانت نسبت به مادر ، حق و نسبت به پدر ، حق و تکلیف است ، زیرا مادر در قبول یا رد حضانت و شیردهی مخیر است ، اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود . برای عهده دار امر حضانت برخی فقها چهار و برخی شش شرط را در نظر گرفته اند . 

مقدمه 

برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است ! 

فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند ، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند ؛ و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند ، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود ! 

عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند ، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود ، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد ،چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند ، و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند ، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید ! اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است . اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب ، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند . 

به علاوه این اختیار ، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند ، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر ، و مرد موظف به دادن اجرت باشد ، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد ، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است . 

در این مقاله ، حضانت از دیدگاه فقه امامیه بحث و بررسی شده و اقوال مشهور فقها نقد و تحلیل گردیده و به آراء مذاهب اهل سنت و مواد قوانین مدنی اشاره شده است . در آخر ملاکات اولویت مادر در حضانت از فرزند با توجه به ادله مذاهب پنج گانه نتیجه گیری شده است . 

حضانت در لغت و اصطلاح : 

حضانت – به کسر و فتح حاء – از حضن به معنی جانب و پهلو است (1) ، گفته شده حضانت به معنی حفظ و صیانت است ، چنانچه وقتی پرنده تخم خود را زیر بدن قرار می دهد ، می گویند : « حضن الطائر بیضه (2) . » 

حضانت در اصطلاح به معنای ولایت بر طفل و مجنون به جهت تربیت و حفظ و نگهداری و هر کاری است که به مصلحت او باشد (3) . 

شهید ثانی در تعریف حضانت گفته است : « الحضانه ولایه علی الطفل و المجنون لفائده تربیته و ما یتعلق بها من مصلحهته من حفظه و جعله فی سریره و رفعه و کحله و دهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثوبه و نحو ذلک (4) . » 

سایر فقها نیز تعاریفی مشابه این تعریف برای حضانت آورده اند . 

حضانت و رضاع 

با توجه به معنی لغوی و اصطلاحی حضانت ، بی گمان این مفهوم ، شیردهی به نوزاد را هم در بر می گیرد و شاید مهمترین جنبه نگداری از بچه به شمار آید ، اما فقها بین رضاع و حضانت جدایی انداخته و گفته اند که اگر مادر مایل به شیر دادن به بچه نباشد پدر موظف است زنی را برای شیر دادن به کودک استخدام کند . و یا اگر مادر اجرتی بیشتر تز زنان دیگر درخواست کند ، پدر حق دارد زن دیگری را برای این کار در نظر بگیرد . 

مسأله که در حضانت و شیردهی مطرح است این است که آیا با از بین رفتن حق شیردهی ، حق حضانت مادر هم از بین می رود ؟ 

محقق در شرایع زایل شدن حق حضانت مورد تردید قرار داده (5) ، صاحب جواهر تردید محقق را به جهت عسر و حرجی که از جهت جدایی شیردهی و حضانت حاصل می شود دانسته است (6) ، و عقیده دارد که با رفتن حق شیردهی حق حضانت هم برای مادر نخواهد بود (7) . 

اما جمعی دیگر از فقها مانند شهید ثانی (8) و ابن ادریس (9) و ابوالصلاح حلبی (10) بر این باورند که حق سرپرستی مادر ارتباطی به شیر دادن ندارد . 

امام خمینی هم از بین نرفتن حق حضانت را موافق با احتیاط می داند (11) ، اما آیه الله خویی حق حضانت را وابسته به حق شیردهی دانسته ، و گفته است : در صورتی که حق شیردهی از بین برود ، حق سرپرستی هم از عهده مادر برداشته می شود (12) .

فقیهان اهل سنت معتقدند که با تسلیم کودک به دایه ، حق حضانت مادر باقی خواهد ماند (13) . 

برخی از فقها گفته اند که مادر موظف است در سه روز اول تولد ، طفل را از شیر خود تغذیه کند ؛ علامه در قواعد و شهید در مسالک گفته اند : علت وجوب این است که نوزاد بدون این شیر زنده نمی ماند (14) ؛ این شیر را در فارسی آغوز یا ماک ، و در عربی « اللباء » می گویند (15) . 

صاحب جواهر تعلیل مذکور را وجه صحیحی برای وجوب دادن شیر آغوز ندانسته و گفته است : اطلاق ادله ، دلالت بر عدم وجوب شیردهی دارد ، و عقل و وجدان هم نمی پذیرد که حیات طفل در سه روز اول بستگی به این شیر داشته باشد ، بنابراین وجهی برای وجوب شیردهی در سه روز اول تولد نداریم ، مگر اینکه بگوییم علت وجوب ، به جهت ضروری است که از نخوردن شیر آغوز به طفل متوجه می شود و بنابر قاعده نفی ضرر ، مادر را ملزم به شیر دادن در سه روز اول تولد بدانیم (16) و یا بگوییم حیات اطفال در سه روز اول تولد ، غالباً به خوردن این شیر بستگی دارد . شهید ثانی هم این توجیه را اقوی دانسته است (17) . 

حضانت حق است یا حکم ؟ 

حضانت از کودک از اموری است که سه طرف دارد ، از یک طرف حق کودک است که پدر و مادر او را تغذیه و نگهداری و … کنند ، از طرفی حق مادر است که به کودک خود شیر دهد و از او نگهداری نماید ، و از سوی دیگر حق پدر است . در اینجا مناسب است تعریفی از حق و حکم ( تکلیف ) و تفاوت آن دو داشته باشیم . 

از تعبیرات دانشمندان حقوق اسلامی برای حق ، به دست می آید که حق ، نوعی توانایی خاص است که برای کسی یا کسانی نسبت به شخص یا چیزی اعتبار شده و به اقتضای این توانایی ، آن کس یا کسان می توانند در آن چیز یا شخص تصرف نموده یا بهره ای برگیرند ، مانند حق حضانت ، حق خیار ، حق الرهانه (18) . 

حق معمولاً علاوه بر صاحب حق ( ذوالحق ) طرف دیگری هم دارد که من علیه الحق نامیده می شود . 

منظور از حق همان اقتدار و سلطنت اعتباری است که قانون گذار به شخص داده و منظئر از حکم یا تکلیف ، وظایفی است که به صورت طلب فعل یا طلب ترک ، ( امر و نهی ) از مکلف خواسته شده است . 

مرحوم سید محمد کاظم یزدی در حاشیه مکاسب ، تقسیماتی برای حق از لحاظ نقل و انتقال و قابلیت اسقاط و عدم آن آورده است و در آخر به این نتیجه رسیده که قابلیت اسقاط از لوازم حق است ؛ بدین معنی که اگر صاحب حق ، توانایی و تسلط بر عدم انجام آن کار داشت ، آن امر نسبت به او حق است ، و اگر توانایی اسقاط نداشت ، یعنی قهراً موظف به انجام آن کار بود ، آن حکم است (19) . 

اکنون سؤال این است که اگر حضانت حق است ، آیا می توان آن را اسقاط کرد ؟ 

با توجه به تعریف و تفاوت حق و حکم و با عنایت به ظاهر کلمات فقها در مسأله حضانت ، می توان گفت که مادر می تواند حق سرپرستی و نگهداری کودک را از دوش خود بردارد ، اما پدر نمی تواند . در این باره امام صادق ( ع ) فرموده است : « … المرأه أحق بالولد الی أن یبلغ سبع سنین إلا أن تشاء المرأه (20) » . 

صاحب جواهر گفته است : حضانت نسبت به مادر همانند شیردهی است که بر او واجب نیست و می تواند آن را اسقاط کرده یا برای آن اجرت مطالبه کند ، و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداری و سرپرستی فرزند خودداری کردند حاکم ، پدر را بر این کار اجبار می شود (21) . 

صاحب ریاض در این باره گفته است : حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است ( خواه کودک را شیر بدهد یت ندهد ) و اگر مادر حق خود را اسقاط کرد ، وظیفه پدر است که از فرزند سرپرستی کند ، و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداری طفل امتناع ورزند ، حاکم پدر را مجبور به این کار می کند (22) . 

از فقهای معاصر آیه الله خویی ( ره ) به این مسأله تصریح کرده گفته است : حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتی که برای پدر و جد پدری تشریع شده غیر قابل اسقاط است (23) . 

بنابراین حضانت در ابتدا نسبت به مادر حق و قابل اسقاط و نسبت به پدر حق و تکلیف است ، و جنبه ولایت حضانت در واقع متوجه پدر است ، زیرا که ولایت بر فرزند از شؤون پدر و غیر قابل اسقاط است . البته اگر پدر طفل حیات نداشته باشد یا صلاحیت نگهداری از فرزند را نداشته باشد ، بر مادر واجب است از فرزند خود نگهداری کند ، همچنین اگر مادر حضانت و شیردهی را پذیرفت تا پایان مدت مقرر نمی تواند از انجام آن خودداری کند (24) ، و گاهی موظف است نفقه کودک را هم تأمین نماید . 

در قانون هم گفته شده : « نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و هیچ یک از پدر و مادر حق ندارند در مدتی که حضانت به عهده آنهاست از نگاهداری امتناع کنند (25) . » 

برخی از فقهای اهل سنت هم گفته اند که مادر بر نگهداری و سرپرستی از کودک خود مجبور نیست ، مگر اینکه شرایطی باشد که مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود (26) . 

برخی دیگر از فقهای اهل سنت برآنند که مادر در هر شرایطی به نگهداری و سرپرستی کودک موظف است ، و اگر امتناع کند ، بر این کار مجبور می شود (27) . 

شرایط عهده دار امر حضانت 

برخی از فقهای امامیه چهار (28) و برخی شش (29) شرط را برای سرپرست کودک در نظر گرفته اند : ما در اینجا به پنج شرط اشاره می کنیم : 

عقل ؛ فقها اتفاق نظر دارند که سرپرست و مربی کودک باید عاقل باشد (30) . بنابراین اگر عهده دار امر حضانت دیوانه شود ، خواه جنون او ادواری باشد یا اطباقی ، حق حضانت او زایل می گردد . 

شهید ثانی گفته است : « اگر مدت جنون کم باشد و مانند یک بیماری عارض و زایل گردد ، مانعی برای حق حضانت نیست » (31) . 

علت عدم ولایت مجنون بر طفل این است که مجنون خود نیاز به کسی دارد که از او سرپرستی کند و امور مالی او را بر عهده بگیرد (32) . 

فقهای اهل سنت نیز بر عاقل بودن سرپرست بچه اتفاق نظر دارند (33) . 

در مورد الحاق برخی از بیماری های مزمن ، مانند سل و فلج که امید بهبودی در آن ضعیف است ، به جنون ، دو وجه متصور است ، اول اینکه بگوییم این بیماری ها به علت درد و ناراحتی زیادی که دارد ، مجال تدبیر و رسیدگی به امور حضانت طفل را به بیمار نمی دهد ، و از این لحاظ با جنون در علت حکم مشترک است ، در این صورت کسی که مبتلا به اینگونه بیماری ها شده است ، صلاحیت حضانت ندارد (34) ؛ صورت دوم این است که بگوییم اگر چه فرد مبتلا ، خود نمی تواند به امور طفل رسیدگی کند ، اما می تواند کسی را به عنوان نایب ،مامور کند تا مصالح طفل را تامین نماید . در این صورت ولایت و یا حق حضانت شخص بیمار ساقط نمی شود ، زیرا اصل ، عدم سقوط ولایت بر طفل است . صاحب حدائق قول دوم را ترجیح داده است (35) . صاحب جواهر هم قائل به عدم سقوط حق حضانت شده و دلیل آن را اطلاق ادله حضانت دانسته که شامل مورد بیماری هم می شود (36) . 

اما در مورد بیماری های مسری ، مانند جذام ظاهراً حق حضانت با وجود آنها ساقط می شود ، دلیل آن دفع ضرر از کودک و کلام پیامبر (ص) است که فرمود : « فر من المجذوم کفرارک من الاسد (37) . » 

در قانون ، « ماده 1170 » گفته شده که حضانت به دیوانه واگذار نمی شود . 

اسلام ؛ فقهای امامیه اتفاق نظر دارند که سرپرست و نگدارنده کودک باید مسلمان باشد (38) . دلیل اساسی آنها آیه « ولن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلاً » و روایت الاسلام یعلو ولایعلی علیه » است (39) . صاحب جواهر دلیل دیگری هم آورده و آن اینکه مسلمان برای نگهداری مسلمان سزاوارتر است زیرا که ترس آن می رود که کافر عقاید خود را به بچه منتقل کند (40) . 

اما فقهای اهل سنت در این مورد اختلاف نظر دارند ، شافعیه و حنفیه مسلمان بودن را شرط می دانند ، اما دو فرقه دیگر این شرط را قبول ندارند (41) . 

ازدواج نکردن مادر ؛ اولویت مادر در نگهداری و سرپرستی از فرزند تا زمانی است که ازدواج نکند ، چنانچه مادر با مردی غیر از پدر کودک ازدواج کند و پدر زنده باشد ، حق سرپرستی مادر از بین می رود . فقهای امامیه بر این حکم ادعای اجماع کرده (42) ، و مذاهب چهارگانه اهل سنت هم اتفاق نظر دارند (43) . مستند این حکم روایاتی است که از طریق شیعه و سنی نقل شده و مضمون همه آنها دلالت دارد که مادر مادامی که ازدواج نکرده برای سرپرستی از کودک شایسته تر است ، مگر اینکه پدر فوت کرده باشد ، در این صورت ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نیست (44) . 

لازم به ذکر است که مذاهب چهار گانه اهل سنت ازدواج مادر را اگر با یکی از محارم کودک مثل عمو باشد ، مسقط حق حضانت ندانسته اند (45) . 

حال اگر مادر از شوهر خود طلاق بگیرد و عده را سپری کند ، آیا حق حضانت به او بر می گردد ؟ آراء فقها در این مورد مختلف است . 

شیخ طوسی در خلاف (46) و مبسوط (47) ، علامه در قواعد (48) ، شهید ثانی (49) ، صاحب حدائق (50) و از فقهای معاصر امام خمینی (51)بر این باورند که حق حضانت پس از طلاق م